Bilişim ve Hukuk Sanayi toplumu sonrasında hızla gelişen teknoloji ve özellikle bilgisayar teknolojisindeki baş döndürücü gelişme üretim ve iş yapma şeklini değiştirerek ekonomileri; iletişimi geliştirerek eğitim, kültür ve toplumsal yaşantımızı dönüştürmeye başladı. Bugün bilişim modern insanın yaşantısının vazgeçilmez bir parçası. Getirdiği her olanakla yaşantımızda yeni ufuklar açtı. Diğer yandan her toplumsal dönüşüm gibi bilişim toplumuna dönüşüm de, doğal olarak sancılı bir süreci beraberinde getirdi. Bir yandan, yeniliklere karşı olanlar İnternet'in getirdiği olanaklara da şiddetle karşı çıktı, diğer yandan bilişim toplumu olmanın anlam ve önemini kavrayamayan iktidarlar bilişim toplumuna giden yolun önünü açmakta geç kaldı. Ve çoğu zaman olduğu gibi bilişim, özellikle de İnternet, olumludan çok olumsuz yönleri ile basın tarafından gündeme taşındı. Bir yandan “İnternet Yaşamdır” gibi oldukça iddialı sloganlar ile yol alınmaya çalışıldı, diğer yandan İnternet sadece bir eş dost arama ve sohbet ortamı ile eşdeğer gösterilerek kötü örnekler kamuoyunun önüne abartılarak döküldü... Bilişim ve Hukuk Dünyası Toplumsal dönüşümün karşısında olmamakla birlikte, yapısı ve doğası gereği hukuk sistemleri toplumsal dönüşümlerin önüne çoğu zaman engeller koyabilir. Çünkü hukuk, kural olarak toplumun gerisindedir. Konumuz açısından hukuku kişiler arası ilişkilerin düzenlenmesine yönelik bir disiplin olarak nitelendirebiliriz. Bu nedenle hukukun bir alanı düzenlemesi için öncelikle kişiler arası ilişkilerin doğması, bu ilişkilerde sorunlar ortaya çıkması ve hukukun kendi araçları ile bu sorunlara çözümler üretmesi gerekmektedir. Yani hukuk ortaya çıkan sorunda kişiler arasındaki çıkar dengesini sağlamak için önce izlemeli sonra harekete geçmelidir. Türk Hukuk Sistemi'nde eleştirilebilecek bir çok yön olsa da, Cumhuriyetin ilk yıllarındaki kanunlaştırma çalışmalarının etkisi ile, Cumhuriyetin kuruluşundan bugüne hukuk düzenimiz yukarıda belirttiğimizin aksine, toplumun önünde yer almıştır. Yüzü uygar ve gelişmiş toplumlara çevrili olan genç Cumhuriyetimiz sürekli olarak, kendi toplumsal yapısının olanak verdiği ölçüde en iyi ve en yeni olan düzenlemeleri yeniden biçimlendirmeye çalışmıştır. Son yıllarda ise Avrupa Birliği uyum süreci kapsamında yeniden hızlı bir yasalaştırma dönemi başlamış, bir çok temel yasamız (Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu, vs..) değiştirilerek yerine yenileri konulmuş, bir çok temel yasa için ise tasarılar (Türk Borçlar Kanunu tasarısı, Türk Ticaret Kanunu tasarısı, vs..) hazırlanmıştır. Gerek bu temel yasalarda gerekse de özel bazı yasalarda Türk Hukuk Sistemi'nin bugüne kadar pek fazla yer işgal etmeyen bilişim ile ilgili düzenlemeler sık bir şekilde göze çarpmaya başlamıştır. Bugüne kadar
akla ilk gelen önemli düzenlemelerdir. Yukarıda da değindiğimiz gibi şu anda ilgili kuruluşların, Bakanlıkların ve TBMM'nin gündeminde bilişim ile ilgili bir çok düzenleme gündemdedir. Bu düzenlemelerin toplumsal yaşantımıza doğrudan ilgili olan bazıları hakkında kısa bilgiler aşağıda verilmiştir: e-imza Günümüzde bir malı satın almak veya benzeri bir işlem için ıslak imza atmamız gerekmemektedir. Elektronik imza mevzuatı gereği elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurmaktadır (5070 sy. Elektronik İmza Kanunu m. 5: “Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.” Ancak yine aynı maddenin 2 fıkrası gereği “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” Yani bir gayrimenkul alım satımı, noterden düzenleme şeklinde vekalet çıkartılması, araç devri gibi resmi şekil veya özel merasime tabi işlemler için e-imza kullanılamaz. Bilgisayar ve İnternet kullanımının artmasına rağmen toplumda yeterli bilincin oluşmaması, kullanıcılara yeterli güvenin verilememesi “e-ticaret” ve “e-imza” konusunda beklenilen gelişmenin yakalanamaması sonucunu doğurdu. Bugün e-imza'da gelinen nokta beklenilenin çok gerisindedir. Gerek ilgili kurum ve kuruluşlara (Telekomünikasyon Kurumu, sertifika alan firma ve kurumlar -e-Trust, e-guven ve TÜBİTAK-), biz hukukçulara ve basına kamuoyunun doğru bilinçlendirilmesi için oldukça fazla görev düşmektedir. İnternet yayıncılığı Ülkemizde kamuoyunu doğrudan ilgilendiren bilişim ile ilgili alanlardan en hızlı gelişenlerden birisi İnternet yayıncılığıdır. İnternet'in yaygınlaşmaya başlamasının ardından bir çok gazeteci veya meraklı tarafından İnternet'in nimetlerinden yararlanmak suretiyle “çok ucuza” ve “sansürsüz” habercilik yapılmaya başlanılmıştır. Bir çok haber sitesi açılmış ve bilgisayar kullanım oranına göre büyük bir sayıda bu yayınları takip eden bir kitleye ulaşabilmişlerdir. Ancak İnternet yayıncılığı çok fazla dava konusu olmasa da beraberinde bir çok hukuksal sorunu getirmiştir: İnternet yayıncıları tarafından Anadolu Ajansı başta olmak üzere bir çok haber ajansı bültenleri, gazete ve televizyon haberleri, kişilere ait telif hakkı kapsamındaki eserler, basın ve yayın mevzuatı ve telif hakkı yasalarına aykırı şekilde bu sitelerin çoğunluğu tarafından kullanılmıştır. İnternet yayıncılığı gerçekten bir gazete veya televizyon yayıncılığına göre oldukça maliyeti düşük bir yayıncılık şeklidir. Ancak, bu maliyet düşüklüğünün yanına bir de hak sahiplerine gerekli ücretlerin ödenmemesi, izinlerin alınmaması eklenince gerçekten İnternet yayıncılığı “ucuz” bir faaliyet şekline dönüşmüştür. İnternet yayıncılığına ilişkin diğer bir sorun ise konunun ne ceza kanunlarında, ne basın kanununda ne de başka bir kanunda düzenlenmemiş olmasıdır. İnternet'in kendine özgü kuralları ve işleyiş mekanizmaları ve İnternet yayıncılığının mevzuatta düzenlenmemiş olması İnternet yayıncılarının daha cesur olmalarına olanak tanımıştır. Gerçekten de basın özgürlüğü açısından olumlu sayılabilecek bu gelişme, kısa sürede olumsuz bir gelişmeye dönüşmüş “basın özgürlüğü”, “hakaret etme”, yalan ve yanlış haber vererek kişileri küçük düşürme, yasa dışı propaganda ve faaliyet özgürlüğüne dönüşmüştür. Daha doğrusu bu faaliyetleri yapanlarca bu şekilde anlaşılmış ve bu doğrultuda yayınlar yapılmıştır. Aslında İnternet'in hukuki bir rejiminin olmaması bazı sorunlara neden olsa da, İnternet üzerinden yapılan her işlemin cezalandırılmayacağı gibi bir sonuç doğurmamaktadır. Fakat bu durum sadece yukarıda saydığımız amaçlarla İnternet yayıncılığı yapanlar tarafından değil, yasama ve yargı organlarınca da bu şekilde algılanmıştır: Yargıtay'ın bir dairesi tarafından hatalı olduğunu düşündüğümüz bir karar ile İnternet yayıncılığında sorumluluk ve yaptırımlar konusunda İnternet yayıncıları lehine bir karar verilerek İnternet'in hukuki rejimi olmadığı ve bu nedenle mahkemenin vermiş olduğu kararın bozulması gerektiğine karar verilmiştir. Siyasetçiler ve üst düzey bürokratlar aleyhine İnternetteki yayınların sayılarının artması ve giderek yayınların daha da ağırlaşması üzerine bu defa yasama organımız TBMM, eski Basın Kanunu'nda bir değişiklik yaparak, İnternet yayıncılığını cezalandırmak istemiş, oluşan tepki ve Cumhurbaşkanının yasayı veto etmesi ile büyük ölçüde törpülenen yasa değişikliği tasarısı, tüm eleştirilere karşın yasalaşmıştır. Eski Basın Kanunu'nun yeni Basın Kanunu ile yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar İnternet yayıncılığı Basın Kanunu'nun maddi ve manevi tazminata ilişkin düzenlemesine tabi kılınmıştır. Basın Kanunu'nda yapılmak istenilen ilk değişiklik de, yasalaşmış şekli de oldukça sakıncalı ve İnternet yayıncılığını yok edecek ağır yaptırımlar içermekte idi. Her şeyden önce de gereksiz bir düzenleme getirmişti. Yukarıda da belirttiğimiz gibi aslında İnternet yayıncılığında sorumluluğun olmadığı kesinlikle yanlış bir düşüncedir. Çünkü sonuçta İnternet yayıncılığı ile yapılan faaliyetlerde kişilik hakları ihlal edilmekte idi. Kişilik ise Türk Medeni Kanunu'nun 24 ve 25. maddeleri ile korunmakta ve yaptırımları da Borçlar Kanununun Maddi ve Manevi tazminata ilişkin 41 vd. maddelerinde düzenlenmekte idi. Yani hukuki sorumluluk açısından sorun haksız fiil nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zarardan ibaretti. Haksız fiil sorumluluğunda haksız fiilin faili ise fiilin hangi vasıta ile gerçekleştiğine bakılmaksızın her zaman fiilin neticesinden sorumludur. İnternet yayıncılığındaki asıl sorun failin tespit edilmesindedir. Diğer bir sorun ise Türk Hukuk Sistemi'nde kusur sorumluluğunun kural, kusursuz sorumluluğun istisna olmasındadır. Yani İnternet yayıncılığında Basın Kanunu'nda olduğu gibi asıl fail (örneğin yazar) dışında kim ya da kimlerin sorumlu olduğu düzenlenmemiştir. “Yazar belli değilse kim sorumlu olacaktır?” sorusu bu nedenle İnternet yayıncılığında büyük bir önem taşımaktadır. Bugün İnternet'teki bir çok yayında isim belirtilmeden haber verildiği görülecektir. Çünkü, İnternet yayıncılarının henüz yeterli mali gücü olmadığı için, muhabir kadroları bulunmamakta, bu nedenle de haberler genelde diğer yayıncıların haberlerinin editörler tarafından düzenlenerek yeniden verilmesi ile oluşturulmaktadır. Köşe yazısı benzeri yazılarda çoğu zaman isim verilse bile özellikle hukuka açık şekilde aykırı olan yazılarda isim verilmemekte veya takma isimler kullanılmaktadır. Yani İnternet yayıncılığında sorunun özü bu yayınlardan dolayı maddi ve/veya manevi tazminata veya diğer yaptırımlara hükmedilip hükmedilemeyeceği değil kimin ya da kimlerin aleyhine hükmedileceği noktasındadır. Bir çok davada gerek yerel mahkemeler gerekse de Yargıtay 4. Hukuk Dairesi yayını yapanın ve İnternet sitesinin sahibinin yayının içeriğinden sorumlu olduğuna ilişkin tazminat kararları vermiştir. Yine bir çok kararda İnternet Servis Sağlayıcıların sorumlu olmadığına hükmedilmiştir. Kanımızca Yargıtay'ın kararları doğrudur. Ancak İSS'lerin kural olarak sorumlu olmaması yayınlardan hiçbir zaman sorumlu olmadıkları sonucunu doğurmamalıdır. Gerek Yargıtay gerekse de Kanun Koyucuya İSS'lerin tanımının yapılması ve İnternet yayıncılığında hangi rolü üstlenen İSS'lerin ne gibi durumlarda sorumlu olacağını belirlemek açısından büyük bir görev düşmektedir. Sonuç olarak, başta ABD ve AB ülkeleri olmak üzere gelişmiş ülkeler gibi ülkemizde de İnternet'in ve Bilişim'in yasal zemini yeni yeni hazırlanmaktadır. Bilişim ile ilgili düzenlemelerdeki en önemli konu ve sorun İnternet'in global yapısı ile yasaların ulusal yapısının örtüşmemesidir. Bu nedenle ilk aşamada birbirine paralel ulusal düzenlemeler ve gelişmiş ve hızlı bir hukuki işbirliği yapısının oluşturulması, arkasından zemini hazırlandığında uluslar arası bir mevzuatın hazırlanması gerekmektedir.
Saygılarımla, Mehmet Ali Köksal TBD Hukuk Çalışma Grubu Başkanı |