Mehmet Ali KÖKSAL

Avukat, Köksal & Genc Avukatlık Bürosu

Çağlar ÜLKÜDERNER

Bilgisayar Mühendisi, Profelis Ltd.Şti.

23.10.2007

Sanal edebiyat ve hukuk

Sanal edebiyat deyince, hiçbir elektronik postanın ucunu yakamayacağım ve bir dijital kitabın kağıt kokusunu, o çevirme sesini veremeyeceği aklıma geliyor. Bunun yanında hiçbir basılı kitabın da pilinin bitmeyeceğini biliyorum. Bildiğim bir başka şey de, onlarca kitabı gömlek düğmesi boyutunda bir yerde saklayamayacağım. Diğer yandan hukukun sanal konuları etkin ve doğru şekilde düzenlemesini beklemenin şimdilik bir hayal olduğunu çok iyi biliyorum.

Hal böyle iken, “sanal edebiyat ve hukuk” yoldaşlığını anlamak ve anlatmak daha da zor mu?

Aslında değil. Çünkü, sanal diye adlandırdığımız dünya gerçek dünyanın bir izdüşümünden ibarettir. Bu fikirden hareket ederek, sanal da olsa gerçekte olsa önemli olan insan düşüncesinin yaratıcılığının korunmasıdır. Yaratıcılığın kağıtta ya da dijital ortamda ifade edilmiş olmasıyla ilgilenmez hukuk. Hukuk, düşüncenin nerede ifade edildiğine değil, ifade ediliş şekline (yazı, ses, görüntü) ve niteliğine bakar ve ona göre korunmaya değer olup olmadığına karar verir. Bir ürün, ister dijital ortamda, ister kağıtta, isterse başka bir ortamda yaratılmış olsun, yaratıcısının hususiyetini taşıyor ise “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunumuz (FSEK)” bir eserdir ve Kanunun koruması altındadır.

O halde, dijital ortamda yayımlanmış olan bir ürün de eserdir ve sahibinin rızası içinde ya da dışında yayımlanmışsa hukuki korumadan nasıl yararlanacaktır?

Bu sorun hukuki olduğu kadar teknik de bir sorundur aslında. Teknik bir sorundur çünkü, hızla gelişen ve değişen teknoloji, kimi durumlarda eserin korunmasını neredeyse imkansız hale getirmektedir. Hukuki koruma ise sorun, yasal düzenleme eksikliğinden çok delillendirme noktasında yaşanmaktadır : Dijital ortamda deliller çok kısa sürede yokedilebilmekte ya da değiştirilebilmektedir.

Dijital ortamın bu dejavantajları, bu ortamdan kaçınma sorunun doğrurabilecekken, yazar ya da yayınevinin böyle bir kaçınma içinde olması imkansızdır. İstense de istemese de, bugün bir çok edebiyat eserine dijital ortam da ulaşmak mümkün hale gelmiştir. Burada, bir eserin dijital ortama aktarılmasının ve internet üzerinden paylaşıma açılmasının düşük maliyetli bir eylem olmasının etkisi büyüktür. Bir bilgisayar ve bir tarayıcı ya da dijital bir fotoğraf makinesi bu işlem için gerekli ve yeterlidir.

Bugün, mp3 ve diğer dijital müzik formatları ile video kliplerin İnternet ortamından kolayca elde edilmesinin müzik sektörüne vurduğu büyük darbe gözler önündedir. Benzer bir tehlikenin ileride edebiyat ve yayım sektörünü tehdit etmeyeceğinin hiçbir garantisi yoktur.

Yukarıda kısaca belirtmeye çalıştığımız tüm bu olumsuzluklara karşın, eserin dijitalleşmesi ve özellikle İnternet'te yayımlanmasının getirdiği bir çok olanak da mevcuttur. Kolay ve doğrudan ulaşım, geniş kitlelerle maliyetsiz buluşma, paylaşım özgürlüğü, değişen yaşam tarzına uygun tüketici talepleri bunlardan sadece bir kaçıdır. Çağa ayak uydurabilmek için edebiyatta da dijitalleşme kaçınılmaz görünmektedir.

Bu alanda karşımıza çıkabilecek sorunsalları kısaca irdeleyec olursak;

Dijital kitaplarda genellikle PDF adı verilen bir teknoloji kullanılır. Bu teknoloji kendi içerisinde birkaç önlem içerir. Bunların başında parola ile koruma vardır. Siz dokümanı açmak istediğinizde sizden bir parola istenir ve eğer doğru girerseniz bilgiye ulaşabilirsiniz. Parola korumalarının günümüz dünyasında çok da geçerli olmadığı hatta çok güvenli denilen parolaların bile kısa sürelerde kırıldığını hemen herkes bilir. Bir diğeri seç, kopyala özelliklerinin olmayışıdır ki bu durum sizin bu eseri kopyalayamayacağınız anlamına gelmez. Karakter tanıma (OCR) programları sayesinde hemen her türlü dijital dosyadan düzenlenebilir metinlere geçmek mümkündür. Bu sayede eserin istenilen yerleri değiştirilip/düzenlenip yeniden basılabilir. En imkansız durumda bile ekran görüntüsü bir imaj dosyası olarak kaydedilip yine bir karakter tanıma programı sayesinde bilgiler düzenlenebilir metinlere çevrilebilirler.

Bütün bu bilgiler ışığında teknolojik olarak alınması gereken önlem, karakter tanıma programlarının çalışma sistemlerini anlamaktan geçiyor. Bu durumda en kolay önlem karakterlerin kolay tanınabilirliğini engellemektir. Genellikle internet sitelerinde de karşımıza çıkan ve oldukça kullanışlı bir yöntemdir. Karakterlerin arkasında bir takım çizikler veya karakterlerin biraz bozuk yazılması, karakter tanıma sistemlerinin çalışmasını engeller. Ancak unutulmamalıdır ki bu tür önlemler okunurluğu azaltacağından okur açısından oldukça zorlayıcı bir metin haline gelecektir.

Sonuçta olaylara şöyle bir bakarsak, teknoloji getirdiği kolaylıkların dışında kendi zaaflarını da barındırdıklarından güvenliğin temeli yine insan unsuruna bağlanıyor.

Hukuki açıdan baktığımızda öncelikli sorun, yukarıda da değindiğimiz gibi, bir eserin dijitalleştikten sonra hızla çoğaltılabilmesi ve yayılabilmesidir. Oysa FSEK'te çoğaltma ve yayma eser sahibine tanınmış haklardandır¹. Yani bu hakkı ancak, eser sahibi veya onun yetki verdiği kişiler kullanabilir. Aynı şekilde bir eserin dijital iletim hakkı da eser sahibine verilmiştir².

Bu düzenlemelere göre, eser sahibinin rızası dışında basılı bir kitabın dijital ortama aktarılması eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlaline; çoğaltılmış bu nüshasının satışa sunulması (örneğin CD üzerine basılarak satılması veya kiraya verilmesi) yayma hakkının ihlaline; dijital formata çevrilen bu nüshanın İnternet sitesi üzerinden veya benzeri bir yöntem ile yayınlanması ise dijital iletim hakkının ihlaline yol açacaktır.

Ayrıca İnternet ortamında sıkça yaşanan sorunlardan birisi de size ait bir eserin izinsiz şekilde alınması ve bir başkasının eseri gibi yayınlanmasıdır. Bu fiil kimi zaman eser değiştirilerek kimi zaman da orijinal hali korunarak gerçekleştirilmektedir. Eserin değiştirilmesi söz konusu olduğu eser sahibinin manevi haklarından olan “eserde değişiklik yapılmasını menetmek”³, hakkı ihlal edilmiş olmaktadır. Eser sahibinin adının belirtilmemesi ya da yanlış belirtilmesi ya da talep etmediği halde adının belirtilmesi ise adın belirtilmesine ilişkin eser sahibinin hakkının ihlali sonucunu doğurur.

Eser sahibinin eseri üzerindeki haklarının ihlal edilmesi durumunda ise, kanun koyucu eser sahibine FSEK'in 66. vd. maddelerinde düzenlenen hukuk ve ceza davalarını açma hakkını vermiştir.

Örneğin eseri izinsiz şekilde dijital ortama aktarılarak bir internet sitesinde yayımlanmaya başlayan eser sahibi, mali ve/veya manevi haklarına tecavüz eden kişiye karşı “tecavüzün ref'i” davası açabilir. Tecavüzün ref'i davası başlamış bir tecavüzün kaldırılması için açılan davadır.

Ayrıca tecavüz nedeniyle manevi hakları ihlal edilen eser sahibine Kanunun 67. maddelerinde geniş yetkiler tanınmıştır: Kanunun 68. maddesinde eseri, izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer biçimde işlenmiş veya radyo-televizyon gibi araçlarla yayınlanmış veya temsil edilmiş ise; izni alınmamış eser sahibi, sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını talep etme hakkı tanınmıştır.

Eserinin muhtemel bir tecavüz tehlikesiyle karşı karşıya olması durumunda ise eser sahibine “tecavüzün men'i” davası açarak muhtemel tecavüzün önlenmesini talep etme olanağı da tanınmıştır. Tecavüzün men'i davası muhtemel bir tecavüze açılabildiği kadar eğer mevcut bir tecavüzün devam etmesi ya da tekrar etmesi muhtemelse de açılabilir.

Yine kanunun 70. maddesinde manevi hakları zedelenen ve bu nedenle manevi zarara uğrayan eser sahibine manevi tazminat davası açmak hakkı tanındığı gibi, mali hakları zedelenen eser sahibine de tecavüz edenin kusurlu olması durumunda genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkı tanınmıştır.

Bu düzenlemelerin dijital ortamdaki bir izinsiz eser sunumu durumunda eser sahibi tarafında nasıl kullanılacağını birkaç örnek ile açıklamaya çalışalım:

• Kitabı izinsiz şekilde dijital ortama aktarılan ve CD'ye ya da başka bir medyaya çoğaltılarak ve/veya İnternet üzerinden yayınlanan eser sahibi;

  • Fiilin devam etmesi durumunda;

    • FSEK m. 66. madde gereği tecavüzün ref'ini dava ederek, haklarını koruyabileceği gibi,

      • Fiil henüz başlamamışsa;

        • FSEK m. 69'a göre tecavüzün men'ini dava ederek (örneğin bir internet sitesinde yapılan reklamlarda “...kitabını yakında sitemizden indirebileceksiniz” benzeri bir ifade kullanılması durumunda) İnternet sitesi Türkiye'de ise yayının durdurulmasını, yurtdışında ise erişimin engellenmesini sağlama olanağına sahiptir.

      • Fiilin neticelenmesinin ardından ise;

        • FSEK m. 68'e göre, eğer fiili gerçekleştiren ile sözleşme yapmış olsa idi, ya da rayiç bedelin en çok üç katına kadar bedeli talep edebileceğiniz gibi,

        • FSEK m. 70'e göre,manevi tazminat talep edebileceğiniz gibi, failin kusurunun ispatlanması durumunda genel hükümlere göre tazminat davası açma hakkı da bulunmaktadır.

Burada dikkat edilmesi gerekilen ana nokta; ihlalin varlığı durumunda, eser sahibi FSEK m.68 veya FSEK m.70'deki tazminatlardan birisini kural olarak seçmek zorunda olduğudur. Uygulamada, ispat kolaylığı bakımından, daha çok FSEK m. 68'e göre bedel talebinde bulunulmakta ve kanunun verdiği olanakla rayiç bedelin üç katı tazminat istenmektedir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız düzenlemeler eser sahibinin hukuk davalarına ilişkin haklarıdır. Bunların yanında, eser sahiplerinin FSEK'te çok ciddi yaptırım karşılığı olan cezai yargılama yoluna gitme hakları da vardır. Buna göre;

Eser sahibinin eseri üzerindeki manevi haklara tecavüz halinde,

• Alenileşmiş olsun veya olmasın, eser sahibi veya halefinin yazılı izni olmadan bir eseri umuma arz eden veya yayımlayan,

• Sahip veya halefinin yazılı izni olmadan, bir esere veya çoğaltılmış nüshalarına ad koyan,

• Başkasının eserini kendi eseri veya kendisinin eserini başkasının eseri olarak gösteren veya 15 inci maddenin ikinci fıkrası hükmüne aykırı hareket eden,

• Kanunda bazı hallerde eser sahibinin haklarının kısıtlanabileceği öngörülmüş olup, eser sahibinin haklarının kısıtlanmasına neden olan düzenlemelere ilişkin maddelerdeki⁴ hallerde kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak gösteren,

• Eser sahibinin yazılı izni olmaksızın bir eseri değiştiren,

kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunacağı düzenlenmiştir⁵.

Eser sahibinin eseri üzerindeki mali haklara tecavüz halinde ise,

• Aralarında mevcut bir sözleşme olmasına rağmen bu sözleşme hükümlerine aykırı olarak bir eser veya işlenmelerinin kendi tarafından çoğaltılmış nüshalarını satan veya dağıtan kişiler hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya onmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

• Hak sahibinin izni olmaksızın bir eseri ve çoğaltılmış nüshalarını, bu Kanunun 81 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde satan kişiler hakkında üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

• Hak sahibinin izni olmaksızın;
  a) Bir eseri herhangi bir şekilde işleyen,
  b) Bir eseri herhangi bir şekilde çoğaltan,
  c) Bir eseri herhangi bir şekilde yayan,
  d) Bir eserin nüshalarını yasal veya yasal olmayan yollardan ülkeye sokan ve her ne şekilde olursa olsun ticaret konusu yapan,
  e) Bir eseri topluma açık yerlerde gösteren veya temsil eden, bu gösterimi düzenleyen veya dijital iletim de dahil olmak üzere her nevi işaret, ses ve/veya görüntü iletimine yarayan araçlarla yayan veya yayımına aracılık eden,

kişiler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.

Ayrıca, FSEK'in 71, 72, 80 ve 81 inci maddelerinde belirtilen suçlar dışında kalan diğer suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır:

• Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak çoğaltıldığını bildiği veya bilmesi icap ettiği bir eserin nüshalarını ticarî amaçla elinde bulunduran,

• Mevcut olmadığını veya üzerinde tasarruf selahiyeti bulunmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği malî hakkı veya ruhsatı başkasına devreden veya veren yahut rehneden veyahut herhangi bir tasarrufun konusu yapan,

• Yegâne amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı, ticarî amaç için elinde bulunduran veya dağıtan,

kişiler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

• Bu Kanunun hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının, yapımların ve fonogramların, çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileriyle birlikte tıpkı basım ve yapım yoluyla, işaret, yazı, ses, hareketli veya hareketsiz görüntü ya da veri tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle çoğaltan veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayan,

kişiler hakkında üç yıldan altı yıla kadar hapis veya yirmimilyar liradan ikiyüzmilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.

Sonuç olarak, bilinmelidir ki edebiyatın dijitalleşmesi kaçınılmazdır ve edebiyatçılar da bu dönüşüme hazırlıklı olmalıdır ve bu sürecin içinde baştan yer almalıdır.