Türk Ticaret Kanunu ve Bilişim

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanarak 22.06.2005 tarihinde Başbakanlığa, 09.11.2005 tarihinde de TBMM'ye sevk edilen Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, TBMM Adalet Alt Komisyonu tarafından görüşüldü ve Alt Komisyon raporunu verdi. Komisyondan geçen şekli ile tasarının bilişim ile ilgili ne gibi düzenlemeler getirdiğini Sizlere anlatmaya çalışacağız.

Son yıllarda bilişim sistemlerinin hızla yaygınlaşması, değişime sıcak olmayan hukuk düzenini de bir değişimi dayattı. Yıllarca faksın delil olup olmadığını tartışan ve bir birinden çok farklı kararlar veren hukuk düzenimiz, elektronik veri ve kayıtların, elektronik postanın delil olup olmadığını daha fazla tartışma yaratmadan düzenlemeye çalışıyor gibi... Gibi dedim çünkü hazırlanan ve TBMM gündeminde bulunan tasarının seçimlerin öne alınması ile bu yasama yılında çıkma ihtimali kalmadı. Ancak, temel bir tasarı olduğu ve AB uyum yasaları çerçevesinde hazırlandığı için yeni seçilecek meclisin önüne gelecek temel yasa tasarılarından başlıcası olacak.

Basına yasayan yönü ile tasarının en çok tartışılan düzenlemesi her şirkete bir web sayfası açma yükümlülüğü getirmesi. Ancak tasarının hukuki açıdan son derece önemli başka maddeleri var. Bakalım tasarı neler getiriyor:

1. Tasarı güvenli elektronik imza ile karşı tarafın temerrüte düşürülmesini mümkün kılıyor:

   Yani şu an geçerli olan kanundaki iadeli taahhütlü mektubun hüküm ve sonuçları güvenli elektronik imzaya da bağlanıyor. Tasarının 18/3 maddesine göre “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe veya sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza ile yapılır.” düzenlemesi ile artık güvenli elektronik mektupla gönderilen ihbar geçerli hale geliyor.

   Ancak tasarının bu maddesine haklı olarak bazı eleştiriler yöneltiliyor. Güvenli elektronik mektup her ne kadar içeriği ve göndereni konusunda kesin bilgiler verse de, gönderilme ve alınma zamanı konusunda bilgi içermemektedir. Bu nedenle de sadece güvenli elektronik imza ile imzalamanın yeterli olmadığı, ayrıca zaman damgası zorunluluğunun da aranması gerektiği tasarıya karşı dile getirilmiştir. Ancak eleştiri haklı olsa da çözüm yanlıştır. Çünkü, zaman damgası elektronik sertifika sahibinin söz konusu belgeye belli bir zamanda var olduğunu ispatlamaktan başka bir işleve sahip değildir. Yani zaman damgası ile sadece bir elektronik belgenin belli bir zamanda var olduğu ispatlanabilir. Yoksa o belgenin muhataba ulaştırıldığını ispatlamaz.

   Bu konudaki önemli husus, bir elektronik verinin özellikle e-posta gibi bir araçla karşı tarafa ne zaman ulaştığının kabul edileceği sorunun da yatmaktadır. Çünkü, hukuk sistemimizde önemli olan keşide tarihinden çok ihbar ya da ihtarın karşı tarafa ulaşma tarihidir. Bu konuda dünya üzerinde değişik çözümler üretilmeye çalışılmaktadır. Daha çok dar bir çevre için geliştirilen çözümlerde (örn. avukatların birbirleri ile ve mahkemelerle olan tebligatlarında) genelde aynı sunucu üzerinden hizmet alınması ve böylelikle ulaşma anının da tespit edilmesi gibi öneriler sunulmaktadır.

   Bu konuda hukuken tartışılan en önemli konuyu ise yine ulaşma anının tespiti açısından kişinin kişisel bilgisayarına indirme anının mı yoksa e-posta sunucusuna e-postanın ulaştığı anın mı tebliğ zamanı olarak dikkate alınacağı sorunudur.

   Sonuç olarak TTK 18/3 maddesi tebligat usulünü düzenleyen bir madde olmadığı için güvenli elektronik mektubu bir ihtar ve ihbar aracı olarak görmesi bir gelişmedir. Sorunun zaten TTK'da değil yargılama usulüne ilişkin mevzuatta ve tebligat yasasında çözümlenmesi daha doğrudur.

2. Fatura ve teyit mektubuna ilişkin düzenleme :

   Şu an yürürlükte olan TTK'nın 23. maddesi ile tasarının 21. maddesi kural olarak paralellik arzetmektedir. Tasarı gerekçesinde de bu husus açık bir şekilde belirtilmiştir. Ancak Komisyon'da kabul edilen metinde tasarının 3. fıkrasında ciddi bir değişiklik yapılarak “Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır.” düzenlemesi getirilerek “herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla” kurulan sözleşmenin daha sonra gönderilecek bir yazı ile bağlayıcı hale getirilmesinin önü açılmıştır. Böylelikle güvenli elektronik imza veya benzeri yöntemler kullanılmadan kurulan bir sözleşmenin teyit mektubu ile geçerli ve bağlayıcı hale getirilmesinin önü açılmış bulunmaktadır.

3. Şirket sicillerinin veritabanında tutulması :

   Tasarının dikkat çekici diğer bir maddesi de, tasarının 24/2. maddesindeki “(2) Ticaret siciline tescil ve ilân edilmesi gerekli içeriklerin düzenli olarak depolandığı ve elektronik ortamda sunulabilen sicil bilgi bankası, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde kurulur.” düzenlemesidir. Bu düzenleme ile TOBB'ne bir merkezi veritabanı tutma zorunluluğu yüklemektedir. Bu konuda tasarının getirdiği düzenleme olumlu olmakla birlikte Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun konusunda halen bir ilerleme kaydedilmeden bu tür geniş veritabanlarının oluşturulması ve bilgilerin dijitalleştirilmesinin sakıncaları olduğunu belirtmekte fayda görüyoruz.

4. Haksız Rekabet açısından “bilişim kuruluşlarının” sorumluluğu :

   Tasarının bilişim ile ilgili ilginç maddelerinden birisi de 58. maddedeki düzenlemedir. Bu düzenleme aslen TTK'nın 60. maddesindeki “Basının mesuliyeti” maddesi ile paralel bir düzenleme iken, Komisyon tarafından yapılan eklemeler ile bilişim ile ilgili hale gelmiştir. Tasarıya göre haksız rekabet fiilinin (tasarı 54 vd..) “bilişim işletmeleriyle ileride gerçekleşecek teknik gelişmeler sonucu faaliyete geçecek kuruluşlar aracılığıyla işlenmesi durumunda...” asıl yayın veya ilen veren kişi aleyhine açılması kuralı kabul edilmekle birlikte “a) Yazılı basında yayınlanan şey, program, içerik, görüntü, ses veya ileti, bunların sahiplerinin veya ilân verenin haberi olmaksızın ya da onayına aykırı olarak yayınlanmışsa;

   b) Yazılı basında yayınlanan şeyin, programın, görüntünün, ses veya iletinin sahibinin veya ilân verenin kim olduğunun bildirilmesinden kaçınılırsa;

   c) Başka sebepler dolayısıyla yazılı basında yayınlanan şeyin, programın, görüntünün, sesin, iletinin sahibinin veya ilân verenin meydana çıkarılması veya bunlara karşı bir Türk mahkemesinde dava açılması mümkün olmazsa;

   yukarıda anılan davalar, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, program yapımcısı, görüntüyü, sesi, iletiyi, yayın, iletişim ve bilişim aracına koyan veya koyduran kişi ve ilân servisi şefi; bunlar gösterilemiyorsa, işletme veya kuruluş sahibi aleyhine açılabilir.” düzenlemesi getirilerek, bilişim sistemi sahibinin, yöneticisinin de sorumlu olabileceği kuralı benimsenmiştir.

   Yani örneğin bir web sayfasının elektronik ortamdan aldığı bir reklamın reklam vereni belirlenemezse ve bu reklam TTK 54 vd. maddeleri gereği bir başka firmaya karşı haksız rekabet teşkil ediyorsa, bu durumda bu reklamı web sayfasına koyan veya işletme veya kuruluş sahibi haksız rekabet fiilinden sorumlu olacaktır.

   Bu düzenleme ister istemez alınan reklamlar da daha seçici olmayı gerekli ve zorunlu hale getirecek olup, yeni yeni gelişmeye başlayan İnternet sitelerini mali açıdan sıkıntıya sokacaktır. Ancak, reklam alan bir web sitesinin klasik anlamda bir gazete reklamındaki gibi bir sorumluluk rejimi benimsenmesi de doğrudur.

   Sorun “ileti” ve örneğin bir e-posta ile haksız rekabet fiilinin işlenmesi durumunda ortaya çıkacaktır. E-posta aracılığı ile yapılan bazı kampanyaların son zamanlarda haksız rekabet teşkil ettiği sıklıkla konuşulmaktadır. Tasarının yukarıda alıntıladığımız düzenlemesi bilişim sistemi aracı kılınarak haksız rekabet fiilinin işlenmesinden bahsettiğinden düzenleme son derece geniş kapsamlı olup e-postaları da kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak, e-postanın içeriğinin taraflar dışında bir üçüncü kişi tarafından görülmesi ve okunması yasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle e-posta aracılığıyla işlenen benzer fiillerde bilişim sistemi sahibine bir sorumluluk yüklenmesi son derece sakıncalıdır. Düzenlemenin daha açık şekilde kaleme alınmasında fayda vardır.

5. Tacirlerin kayıtları elektronik ortamda tutma yükümlülükleri :

   Tasarının 64/2. maddesinde “(2) Tacir, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilerek, bilgisayar aracılığıyla gönderilen ve alınan belgelerin saklanması zorunluluğunu getirmiştir.

   Tasarının 65/4 maddesinde ise “(4) Defterler ve gerekli diğer kayıtlar, olgu ve işlemleri saptayan belgelerin dosyalanması şeklinde veya veri taşıyıcıları aracılığıyla tutulabilir; şu şartla ki, muhasebenin bu tutuluş biçimleri ve bu konuda uygulanan yöntemler Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun olmalıdır. Defterlerin ve gerekli diğer kayıtların elektronik ortamda tutulması durumunda, bilgilerin saklanma süresince bunlara ulaşılmasının ve bu süre zarfında bunların her zaman kolaylıkla okunmasının temin edilmiş olması şarttır. Elektronik ortamda tutulma hâlinde birinci ilâ üçüncü fıkra hükümleri kıyas yoluyla uygulanır. ” düzenlemesi getirilerek bu zorunluluk teyit edildiği gibi elektronik ortamda saklanacak olan bilgilerin saklanma süresince ulaşılması kolay ve kolaylıkla okunması temin edilmiş olması şartı getirilerek sistemin işleyiş şekline de açıklık getirilmeye çalışılmıştır.

   Bu düzenlemelerin tacirlerin güvenli bir bilişim sistemine ve yedekleme birimlerine ihtiyaç duymalarına neden olacaktır.

6. Tasarının 94/2. maddesinde “(2) Hesap devresi hakkında sözleşme veya ticarî teamül yoksa, her takvim yılının son günü taraflarca hesabın kapatılması günü olarak kabul edilmiş sayılır. Saptanan artan tutarı gösteren cetveli alan taraf, aldığı tarihten itibaren bir ay içinde, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza içeren bir yazıyla itirazda bulunmamışsa, bakiyeyi kabul etmiş sayılır. ” düzenlemesi ile güvenli elektronik imza bir kere daha bir ihtar ve ihbar aracı olarak görülmüştür. Bu konuda 1 nolu madde altında yaptığımız eleştiriler bu madde içinde geçerlidir.

7. Tasarının 1159/2., 1160/3, 1163/3, 1224, 1384 maddelerinde elektronik mektup ve benzeri teknik araçlar bir bildirim aracı sayılmıştır. Bu maddelerde elektronik mektup ile yapılan bildirimler yazılı bildirimlerle aynı hüküm ve sonuçlara bağlanmıştır.

8. Tasarının “D) Elektronik işlemler ve bilgi toplumu hizmetleri” başlıklı 1524-1528 maddelerinde doğrudan elektronik araçlarla yapılan işlemler konu edilmiştir.

   1. Tasarının 1524. maddesinde “(1) Her sermaye şirketi bir internet sitesi açmaya ve bu sitenin açıkça belirlenmiş bir bölümünü, sayılacak içerik ile sınırlı olmamak üzere, şirketçe kanunen yapması gereken ilânlara, paysahipleri veya ortakları açısından önem taşıyan açıklamalara; yönetim ve müdürler kurulu ile genel kurul toplantılarının hazırlıklarına; anılan kurulların yapılmasına ilişkin bilgilere; ortaklara ve paysahiplerine sunulması gereken belgelerin yayımlanmasına; bu kurullara ait olanlar da dâhil olmak üzere her türlü çağrıya; oy verme, şeffaflık ve kamuyu aydınlatma yönünden zorunlu ve bilgi toplumu bağlamında yararlı görülen tüm hizmetlerin ve bilgilerin sunulmasına; bilgi almaya yönelik sorulara, cevaplara ve benzeri diğer işlemler ile bu Kanunda ve diğer kanunlarda paysahiplerinin veya ortakların aydınlatılmasının öngörüldüğü konulara özgülemek zorundadır....” düzenlemesi ile giriş bölümünde de söz ettiğimiz her sermaye şirketinin bir İnternet sitesi olması zorunluluğunu öngörmüştür. Aslında bu zorunluluktan daha önemli olan, şeffaflık adına madde içerisinde yapılan düzenlemedir. Düzenlemeye göre İnternet sitesi'nin bir bölümü ortaklar, pay sahipleri ve kamunun bilgi edinmesine özgülenmek zorunda bırakılmıştır. Bu bağlamda maddenin devamındaki “Ayrıca, finansal tablolar, bunların dipnotları, ekleri, yönetim kurulunun yıllık raporu dâhil, hesap durumlarına, ara finansal tablolara, yönetim kurulunun kurumsal yönetim ilkelerine ne oranda uyulduğuna ilişkin yıllık değerlendirme açıklamasına; denetçinin, özel denetçinin, işlem denetçilerinin raporlarına ve yetkili kurul ve bakanlıkların konulmasını istedikleri pay sahiplerini ve sermaye piyasasını ilgilendiren konulara ilişkin olarak, şirketin cevapları ve bildirimleri ve diğer ilgili hususlar şirketin internet sitesinde yayınlanır...” düzenlemeleri oldukça olumlu düzenlemelerdir. Yine maddenin devamındaki “Bu hükümdeki yükümlülüğe uymama, kanuna aykırılığın ve yönetim kurulunun görevini yerine getirmemesinin bütün hukukî sonuçlarını doğurur. Ceza hükümleri saklıdır. Finansal tabloları ile her türlü rapor üç yıl sitede kalır.” düzenlemesi ile maddede tanımlanan yükümlülüklere uymama ağır bir yaptırım ile karşı karşıya bırakılmıştır.

      Maddenin diğer bentlerindeki düzenlemeler ise bir başka açıdan sevindiricidir. Şöyle ki; İnternet sitesinin bu bölümündeki bilgiler bir kere konulduktan sonra artık, yasada öngörülen prosedürlere uyulmadan değiştirilme imkanı olmayan bir bilgiye dönüştürülmüştür. Böylelikle bilişim ortamında bilgi ve belgelerin kolaylıkla değiştirilmesi suretiyle kamunun yanıltılmasının önüne geçilmek istenmektedir. Bu bağlamda “yönlendirilmiş mesaj” hukukumuza yeni giren bir kavramdır. AB e-ticaret yönergesine göre “yönlendirilmiş mesaj” üçüncü kişiye yönlendiren mesaj anlamında kullanılmıştır. Burada önemli olan üçüncü kişinin yönlendirilmiş mesajı aldıktan sonra onun içeriğine güvenebileceği ve dayanabileceği ilkesinin benimsenmiş olmasıdır. Bir ihtilaf anında üçüncü kişi Şirket'in web sayfasındaki yönlendirilmiş mesajı ispat ederek, bu mesaja dayanarak bir hak iddia etme olanağına sahiptir.

   2. Tasarının “II - Beyanlar, belgeler ve senetler” başlığını taşıyan 1525. maddesinde “(1) Tarafların açıkça anlaşmaları ve 18 inci maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak şartıyla, ihbarlar, ihtarlar, itirazlar ve benzeri beyanlar; fatura, teyit mektubu, iştirak taahhütnamesi, toplantı çağrıları ve bu hüküm uyarınca yapılan elektronik gönderme ve elektronik saklama sözleşmesi, elektronik ortamda düzenlene-bilir, yollanabilir, itiraza uğrayabilir ve kabul edilmişse hüküm ifade eder. ” düzenlemesi getirilmiştir. Madde tarafların anlaşmaları durumunda maddede sayılan tüm iş ve işlemlerin elektronik ortamda düzenlenebileceği ve yollanabileceği ve yine elektronik ortamda itiraz edilebileceğini düzenlemiştir. Maddenin zayıf yanı “kabul edilmişse hüküm ifade eder” düzenlemesidir. Bu düzenleme ile bir itiraz durumunda hüküm ifade etmeyebileceği düzenlenmiştir.

      Bu maddeye ilişkin olarak dikkat çekmek istediğimiz husus maddenin Tasarının 18/3. maddesindeki hüküm saklı kalmak üzere düzenlendiğidir. Yani Tasarının 18/3. maddesine göre güvenli elektronik imza ile yapılacak düzenlemeler basit şekilde elektronik ortamda yapılamaz. Diğer yandan güvenli elektronik imza ile yapılmış bir işlem var ise ayrıca bir kabule gerek yoktur. Ancak, tasarıdaki cümleden bu ikinci sonuca ulaşmak doğrudan mümkün olmasa da Elektronik İmza Kanunu gereği bunun aksini iddia etmek mümkün değildir.

   3. Tasarının 1526. maddesinde “Güvenli elektronik imza ” başlığı altında “(1) Poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetler güvenli elektronik imza ile düzenlenemez. Bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemler güvenli elektronik imza ile yapılamaz.” düzenlemesi getirilerek, güvenli elektronik imzanın hangi alanlarda kullanılmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Burada sayılan evraklar kıymetli evraklardır. Bu düzenleme ile kanun koyucu kıymetli evraklarda güvenli elektronik imzanın kullanılamayacağını açık bir şekilde düzenlemiştir.

      Maddenin 2. fıkrasında ise “(2) Konişmentonun, taşıma senedinin ve sigorta poliçesinin imzası elle, faksimile baskı, zımba, ıstampa, sembol şeklinde mekanik veya elektronik herhangi bir araçla da atılabilir. Düzenlendikleri ülke kanunlarının izin verdiği ölçüde bu senetlerde yer alacak kayıtlar el yazısı, telgraf, teleks, faks ve elektronik diğer araçlarla yazılabilir, oluşturulabilir, gönderilebilir. ” düzenlemesi ile birinci fıkranın aksine bir kıymetli evrak olan konişmentoda güvenli elektronik imza veya diğer şekillerde imzanın geçerliliği kabul edilmiştir. Fıkrada sayılan diğer evraklar kıymetli evrak niteliğinde değildir.

   4. Tasarının 1527. maddesinde sermaye şirketlerinde bazı toplantıların görüntü ve ses aktarımı yoluyla yapılmasına ve bu yolla oy vermeye olanak tanınmıştır. Bunun için şirket ana sözleşmesinde veya şirket sözleşmesinde bir düzenleme bulunması zorunludur. Ayrıca birinci ve ikinci fıkrada öngörülen hâllerde, elektronik ortamda oy kullanabilmek için, şirketin bu amaca özgülenmiş bir İnternet sitesine sahip olması, ortağın bu yolda istemde bulunması, elektronik ortam araçlarının etkin katılmaya elverişliliğinin bir teknik raporla ispatlanıp bu raporun tescil ve ilân edilmesi ve oy kullananların kimliklerinin saklanması da kanunda tasarıda zorunluluk olarak belirtilmiştir.

Sonuç olarak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı 1535 maddeden oluşan geniş ve temel bir kanun tasarısıdır. Tasarı genel olarak bilişime olumlu yaklaşmış ve bilişim sistemleri kullanılarak oluşturulan bilgi ve belgelere geçerlilik tanımaya çalışmıştır. Ancak, düzenlemelerde eksik veya hatalı olan konular vardır. Bu konuların düzenlenmesi için son dönemlerde olduğu gibi bilişim STK'larının gerekli girişimleri yapmasında fayda vardır.

Saygılarımla,

Mehmet Ali Köksal

TBD Yönetim Kurulu Üyesi